PART - 06 | 구성요건이론

구성요건론                                                                                                   /

Ⅰ. 구성요건의 기초이론

1. 구성요건의 개념

⑴ 의의

ㆍ구성요건이란 ｢형법상 금지 또는 요구되는 행위를 추상적･일반적으로 기술해 놓은 법률요건｣을 말함

구성요건 개념의 기원은 1581년 이탈리아의 법학자 파리나치우스(Farinacius)의 저술에서 이미 행해진 범죄흔적의 총체를 뜻하는 코르푸스 델리띠(corupus delicti ; 죄체(罪體))라는 라틴어에서 시작하였다. 코르푸스 델리띠는 소송법적 용어이었으나 이후 1796년 독일의 법학자 클라인(Klein)에 의해 타트베슈탄(Tatbestand)라는 독일어로 번역된하면서 일정한 범죄에 속하는 표식의 총체를 뜻하는 실체법적 의미로 사용되기 시작하였다. 그 후 그 후 벨링(Beling)이 범죄3단계론을 주장하면서 구성요건을 범죄론의 중요한 부분으로 등장시켰다. (김일수･서보학, 형법총론 제11판 , 박영사, 2007, 124면 ; 임웅, 형법총론 개정판, 법문사, 2008, 98면 참조)

ㆍ구성요건은 형법상 용어가 아닌 학문상 용어로

구성요건 그 자체는 범죄성립요건이 아니며 구성요건해당성이 범죄성립요건임

⑵ 구성요건과 구성요건해당성

ㆍ구성요건과 구성요건해당성은 구별되는 개념으로

구성요건은 어떤 행위의 가벌성에 관한 전제조건을 추상적･일반적으로 유형화해 놓는 법률적 기술인 반면

구성요건해당성은 구체적인 행위가 죄형법규의 구성요건에 일치한다는 평가를 의미함

<구성요건과 구성요건해당성>

⑶ 구성요건의 기능

ㆍ구성요건은 범죄가 되는 행위의 유형 즉 가벌적 행위유형을 명시함으로써

국민들에게 어떤 행위가 범죄로서 처벌되는가를 알려줌과 동시에

범죄인정의 제1단계로서 법관의 자의적 판단이 개재되는 것을 방지하여

죄형법정주의의 목표인 ｢자유보장적 기능｣을 실현하여 법적 안정성과 인권보장을 확보하는 기능을 함

㈎ 한계기능

ㆍ구성요건은 일정한 행위가 범죄가 될 유형을 규정하는 것으로

어느 행위가 범죄가 되는지 또는 안 되는지의 한계를 그어주는 한계기능을 수행함

ㆍ행위개념에서의 한계기능은 이론상으로 달성되지만 구성요건의 한계기능은 법률상 달성됨

임웅, 형법총론 개정판, 2007, 112면.

㈏ 개별화기능(분류기능)

ㆍ구성요건은 각 범죄행위가 지니는 고유한 불법내용을 개별적으로 명시함으로써

범죄의 유형을 불법 또는 책임의 질과 양의 차이에 상응하여 개별화･세분화함

예컨대 살인죄라는 상위의 범죄유형 아래에서 구성요건은 재차 존속살해죄, 영아살해죄, 촉탁승낙살인죄, 자살관여죄 등 하위의 범죄유형을 개별적으로 규정하고 각각에 상응한 형벌을 부과하고 있다.

㈐ 경고･환기기능

ㆍ구성요건에 해당하는 행위는 위법할 수 있으므로

그 위법행위를 하지 말도록 행위자에게 경고를 보내는 기능과

금지된 행위와 허용된 행위 사이의 한계를 자신이 위반하고 있는지의 여부를 인식하게끔

주의를 환기시키는 기능을 수행함

2. 구성요건의 유형

⑴ 불법구성요건(협의의 구성요건)

ㆍ불법구성요건이란 ｢행위의 불법을 근거 짓는 요소로서 이루어진 구성요건｣를 말함

ㆍ불법구성요건은 당벌적 행위유형을 가려내는 ｢선별기능｣과

어떤 행위가 사회적으로 유해하여 당벌적인가를 알려주는 ｢정향기능(지시기능)｣

그리고 정당화사유가 존재하지 않는 한 위법하다는 것을 추단시켜주는 ｢징표기능｣을 가짐

⑵ 허용구성요건

ㆍ허용구성요건이란 ｢법적으로 행위를 허용해 주는 구성요건으로 위법성조각사유가(정당화사유)｣를 말함

⑶ 총체적 불법구성요건

ㆍ총체적 불법구성요건이란

｢적극적으로 불법을 근거지우는 요소와 소극적으로 불법을 배제하는 요소를 총괄하는 구성요건｣을 말함

ㆍ즉 협의의 구성요건인 불법구성요건에 모든 위법성조각사유를 합한 구성요건을 의미함

ㆍ총체적 불법구성요건은 소극적 구성요건표지이론에서 주창한 것으로

이에 의하면 위법성조각사유에 해당하는 행위는

처음부터 금지된 것이 아니라 총체적 불법구성요건에서 의미하는 구성요건해당성이 없다고 함

ㆍ그 결과 구성요건해당성과 위법성은 단일한 한 가지 평가단계가 되며

체계적으로 총체적 불법구성요건과 책임으로 범죄가 구성되는 2단계 범죄체계가 형성됨

<총체적 불법구성요건>

				불법구성요건
총체적 불법구성요건
				허용구성요건
책임

3. 구성요건이론의 전개

ㆍ벨링(Beling)은 범죄를 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위로 정의하 3단계 범죄체계론를 확립시킴

ㆍ벨링은 구성요건을 위법성 및 책임과 엄격히 분리시키고

구성요건해당성은 주관적 요소를 배제한 행위의 외부적 측면만을 그 판단대상으로 삼는다고 하여

구성요건의 성격을 ｢객관적｣･｢몰가치적(가치중립적)｣인 것으로 파악함

ㆍ벨링은 구성요건의 객관적･몰가치성 성격을 확보하여

구성요건해당성의 판단에 있어 법관의 자의적 해석을 봉쇄함으로써

형법의 자유보장적 기능 및 죄형법정주의의 정신을 최대한 구현하려고자 하였음

⑴ 마이어의 규범적 구성요건 발견

ㆍ벨링의 구성요건개념 중 몰가치성에 관한 명제는

구성요건에 있어서도 규범적 요소가 있을 수 있다는 마이어(M. E. Mayer)의 지적에 의해 크게 흔들림

ㆍ즉 무고죄에서 사실의 허위성･절도죄에 있어서의 재물의 타인성

음란물판매죄에 있어서의 음란성･문서위조죄에 있어서의 문서성 등과 같은 구성요소는

어떤 대상을 단순히 기술한 것이 아니라 규범적 가치판단의 영역에 속하는 것임

⑵ 메츠거･벨첼의 주관적 구성요건의 발견

ㆍ목적범에 있어서 행사할 목적･경향범에 주관적 경향의 표출･표현범에 있어서 내심적 상태의 표현이라는

주관적 불법요소가 메츠거에 의해 발견되었고

벨첼(Welzel)과 목적적 행위론자들은 고의와 과실을 주관적 불법요소로 구성요건요소를 이룬다고 하여

객관적인 것으로 이해되던 구성요건은 가치적･규범적인 것으로 파악되기에 이름

4. 구성요건과 위법성의 관계

⑴ 인식근거설

ㆍ마이어(Mayer)는 구성요건과 위법성의 관계는 연기와 불의 관계와 같다고 하면서

구성요건은 위법성의 인식근거이며 그 징표가 된다고 함

ㆍ즉 일정한 행위가 구성요건에 해당하면 위법성의 추정을 받게 되고

위법성조각사유가 존재하면 그 추정이 깨어진다고 함

⑵ 존재근거설

ㆍ메츠거(Mezger)는 구성요건을 ｢위법성의 존재근거｣로 보면서

구성요건에 해당하는 행위는 위법하지만 위법성조각사유가 있는 경우에는 위법하지 않다고 함

ㆍ존재근거설은 구성요건과 위법성의 밀접한 관계를 표현하기 위해 존재근거라는 표현을 사용하고 있지만

존재했던 위법성이 조각될 수 있다는 점을 인정하기 때문에 결과에 있어서는 인식근거설과 동일함

임웅, 형법총론 개정판, 법문사, 2008, 109면.

⑶ 소극적 구성요건요소이론(소극적 구성요건표지이론)

ㆍ소극적 구성요건요소이론이란

｢불법을 근거지우는 적극적 구성요건과 불법을 배제하는 소극적 구성요건의 양자가

총체적 불법구성요건을 구성하기 때문에

위법성조각사유가 존재하는 경우에는 행위의 총체적 불법구성요건해당성이 부정된다는 이론｣을 말함

ㆍ소극적 구성요건요소이론은 구성요건과 위법성의 존재근거설을 철저하게 관철하기 위해

구성요건을 예외 없이 위법성의 존재근거가 되도록 구성한 이론임

ㆍ소극적 구성요건요소이론은 구성요건해당성과 위법성을 총체적 구성요건으로 결합하여

하나의 판단과정으로 흡수하기 때문에

범죄구성요건은 총체적 불법구성요건해당성과 책임이라는 2단계의 구조를 가지게 됨

ㆍ소극적 구성요건요소이론에 의하면 구성요건적 착오는 물론 위법성의 착오도

구성요건적 착오로서 고의를 조각한다는 장점이 있음

ㆍ반면 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유의 요건을 총체적 불법구성요건의 소극적 표지로 파악하므로

위법성조각사유의 부존재를 고의의 대상에 포함시키나

고의의 성질상 위법성조각사유가 존재하지 아니한다는 인식을 요구하는 것은 곤란하고

위법성조각사유가 존재하면 행위의 구성요건해당성을 부정하는데

정당방위로서 살인행위는 사람이 아닌 대상을 사살한 경우와 마찬가지가 되어

구성요건과 위법성의 본질적 차이를 간과하고 있다는 점에서 범죄체계론상 유지되기 어려운 단점이 있음

5. 구성요건과 책임과의 관계

ㆍ책임은 오직 행위자에 대한 비난가능성을 의미하므로

범죄행위유형인 구성요건과 책임 간에는 직접적인 관계가 없음

Ⅱ. 구성요건의 요소

1. 구성요건의 기술적 요소와 규범적 요소

⑴ 기술적 요소

ㆍ기술적 구성요건요소란 ｢오관(五官)의 작용으로 감지할 수 있는 대상적･물적 구성요건요소｣를 말함

ㆍ기술적 구성요건요소는 육감으로 감지할 수 있는 대상 또는 행위사정이기 때문에

사실판단만으로도 그 언어의 의미가 쉽게 파악될 수 있어 가치평가가 필요로 하지 않음

⑵ 규범적 구성요건요소

ㆍ규범적 구성요건요소란 ｢언어의 기술 자체만으로 내용을 확정하기 어렵고

법관의 규범적 가치판단을 통해서 그 의미를 확정할 수 있는 구성요건요소｣를 말함

ㆍ규범적 구성요건요소는 정신적으로만 이해될 수 있는 법개념･가치개념･의미개념이기 때문에

그 적용 및 이해에 원칙적으로 가치판단이 필요함

⑶ 기술적･규범적 요소 구별의 실익

ㆍ기술적 구성요건요소에 대한 고의는 오관의 작용에 따른 육감적인 감지만으로 족하지만

규범적 규성요건요소에 대한 고의는 사고에 작용에 따른 법적･논리적 판단이 요구됨

ㆍ따라서 기술적 구성요건요소에 대한 착오는 언제나 구성요건적 착오가 되지만

규범적 구성요건요소에 관한 착오는 경우에 따라 구성요건착오 내지 위법성의 착오가 될 수 있음

김일수･서보학, 형법총론 제11판, 2007, 132면.

2. 객관적 요소와 주관적 요소

⑴ 객관적 구성요건요소

ㆍ객관적 구성요건요소란 ｢행위자의 심리 밖에 존재하면서 행위의 외부적 현상을 결정하는 요소｣를 말함

ㆍ행위주체･행위의 객체･행위의 태양 및 수단･행위상황･행위의 결과･인과관계가 이에 해당함

⑵ 주관적 구성요건요소

ㆍ주관적 구성요건요소란 ｢구성요건요소 중 행위자의 내심의 세계에 존재하는 요소｣를 말함

ㆍ고의범에 있어서 ｢고의｣･과실범에 있어서 ｢과실｣

목적범･경향범･표현범에 있어서 목적 등과 같은 ｢초과주관적 요소｣

재산범에 있어 ｢불법영득의 의사｣ 내지 ｢불법이득의 의사｣등이 이에 속함

ㆍ행위의 동기는 범행을 하게 된 내심의 이유로

원칙적으로 구성요건요소에 해당하지 않고 형의 양정에 있어 참작사항이 됨

3. 기술된 요소와 기술되지 아니한 요소

⑴ 기술된 구성요건요소

ㆍ기술된 구성요건요소란 ｢법문에 명시된 구성요건요소｣를 말함

ㆍ죄형법정주의의 명확성 원칙에 따라 구성요건은 명확하게 규정되어야 하므로

대부분의 구성요건요소는 법문에 기술되어 있음

⑵ 기술되지 아니한 구성요건요소

ㆍ기술되지 아니한 구성요건요소란 ｢불법유형의 범위 내에서 명시적으로 기술되지 아니한 구성요건요소｣를 말함

ㆍ기술되지 아니한 구성요건요소는 형법이론상 확립된 원칙으로 각 구성요건에 공통된 요소이기 때문에

형법총칙에 일반적인 규정만을 두거나 입법기술상 생략한 경우와

불법유형의 빼놓을 수 없는 요소인데 입법의 미비로 기술되지 아니한 경우가 있음

ㆍ기술되지 아니한 구성요건요소라도 객관적 구성요건요소에 해당하는 이상 고의의 대상이 됨

ㆍ인과관계･부진정부작위범에 있어서의 보증인의 지위 등은 기술되지 아니한 객관적 구성요건요소이고

재산범죄에 있어서 불법영득의사 등은 기술되지 아니한 주관적 구성요건요소임

Ⅳ. 결과반가치와 행위반가치(불법의 실질)

1. 결과반가치론(Erfolgsunwert)

ㆍ결과반가치론이란 ｢불법의 실질을 법익침해 또는 그 위험이라는 결과반가치만으로 파악하는 견해｣를 말함

결과반가치와 행위반가치가 위법성판단의 대상이 되는 것은 사실이나 이는 단순히 위법성의 문제에 그치는 것이 아니라 불법의 개념에 관한 문제라고 보아야 한다는 비판도 있다(이재상, 결과반가치와 행위반가치, 고시계, 1988,8, 114면).

ㆍ결과반가치에서 결과는 행위가 초래한 외부적 상황에 대해 내려지는 부정적 가치판단의 대상으로

결과범에서의 결과보다 훨씬 넓은 개념임

ㆍ결과반가치론은 형법의 평가규범으로서의 성격을 강조한 것으로

범죄의 객관적 측면과 주관적 측면을 엄격히 분리하여

객관적 측면은 구성요건해당성과 위법성의 요소에 속하고 주관적 측면은 책임요소에 속한다는

고전적 범죄체계론의 개념임

결과반가치론에 의할 때에는 살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄와 같이 동일한 결과가 발생한 경우에 처벌을 달리하는 이유를 설명할 수 없다는 문제점이 있다.

2. 행위반가치론(Handlungsuwert)

ㆍ행위반가치론이란 ｢불법의 실질은 결과가 아니라 행위에 대한 부정적 가치판단에 있다는 견해｣를 말함

⑴ 인적불법론

ㆍ인적불법론이란 ｢불법은 행위자와 분리된 결과야기에 의하여 구성되는 것이 아니라

행위자의 행위에 대한 부정적 가치판단이므로 불법의 실질은 행위반가치에 있다는 견해｣를 말함

여기서 벨첼(Welzel)은 인적 행위가치가 모든 범죄의 일반적 반가치가 되며 불법은 행위자와 내용적으로 분리된 결과여기에 의하여 구성되는 것이 아니라 행위는 행위자의 작품으로서 위법하게 되고 위법성은 언제나 특정한 행위자의 행위에 대한 부정적 가치판단이므로 불법은 행위자 관련적인 행위불법이 된다는 결론에 이르게 된다.

ㆍ인적불법론은 불법에 있어 인적 행위반가치를 강조하였어도 결과반가치를 완전히 배제한 것은 아님

⑵ 일원적 인적불법론

ㆍ일원적 인적불법론이란 ｢불법의 실질을 행위반가치만으로 파악하려는 견해｣를 말함

ㆍ형법은 행위규범으로서 인간의 공동생활을 규율하는 것이므로 행위반가치가 불법을 구성하며

결과반가치는 불법과는 관계가 없는 우연에 불과하므로 객관적 처벌조건에 불과하다고 주장함

과실범에 있어서 결과를 고려하지 않을 때에는 과실치사･과실치상을 동일하게 처벌하는 부당한 결과가 발생한다.

⑶ 이원적 인적불법론

ㆍ이원적 인적불법론이란 ｢불법의 실질은 결과반가치와 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며

결과반가치와 행위반가치는 동등한 불법요소라는 견해｣를 말함

임웅, 형법총론 개정판, 법문사, 2008, 181면.

ㆍ불법의 성립에 행위불법이 필요하지만 이것만으로는 부족하고

법익침해 내지 위험성이라는 결과불법이 더해져야 불법이 성립한다고 함

불법은 결과반가치로서의 법익의 침해 또는 위험과 행위의 주관적 객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며 결과반가치와 행위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불가피한 불법요소 이해한다.

ㆍ따라서 결과반가치가 존재하더라도 사회적으로 상당한 이유가 있어 행위반가치가 부정되거나

행위반가치가 존재하더라도 피해자의 승낙에 의한 법익포기로 결과반가치가 부정되면 위법성이 조각됨

임웅, 형법총론 개정판, 법문사, 2008, 182면.

ㆍ통설의 입장

<결과반가치론과 행위반가치론의 비교>
구 분	결과반가치론	행위반가치론
형법의 성격	평가규범	의사결정규범
형법의 기능	법익보호	사회윤리적 행위가치보호
위법성의 실체	법익침해 내지 위험성	규범위반･사회상당성의 일탈
고의･과실	책임요소	주관적 불법요소
과실범과 고의범	법익침해의 결과가 같으므로 불법의 경중차이를 인정하지 않음	불법의 경중에 차이가 있으므로 고의범과 과실범의 차이 인정
과실범의 불법	법익침해의 위험성	객관적 주의의무위반
위법성조각사유의 원리	법익교량설･우월적 이익설	사회상당성설･목적설
불능범과 불능미수의 구별	객관설	주관설
실행의 착수시기	객관설	주관설･주관적 객관설

3. 결과반가치와 행위반가치 내용

⑴ 결과반가치의 내용

㈎ 법익침해

ㆍ법익침해는 형법이 보호하고자 하는 법익의 직접적 가치상실 즉 현실적 법익침해결과를 말함

㈏ 법익위태화

ㆍ법익위태화란 법익의 전부 또는 일부가 상실될 가능성을 생기게 하거나 그 가능성을 높이는 것을 말함

ㆍ종료미수 혹은 장애미수의 경우에 결과발생이 가능함에도 실제로 결과가 발생하지 않은 경우

행위불법은 전적으로 긍정되지만 현실적인 법익침해결과가 없기 때문에

미수범의 결과반가치는 보호법익에 대한 현실적 침해가 아니라 법익침해의 위험성에 있음

⑵ 행위반가치요소

㈎ 객관적 행위요소

ㆍ실행행위의 종류･행위의 수단･행위대상･행위상황(야간, 해상) 등은 행위반가치의 내용이 됨

㈏ 주관적 행위요소

ㆍ주관적 불법요소인 고의･과실･목적･경향･불법영득의사 등은 행위반가치의 내용이 됨

ㆍ다만 범행의 동기는 책임의 요소로서 행위반가치의 내용에 포함되지 않음

㈐ 객관적 행위자적 요소

ㆍ구성요건에서 행위자의 범위를 제한하고 있는 경우 행위자가 누구냐에 따라 행위반가치의 판단일 달라짐

ㆍ즉 신분범의 신분 또는 정범의 표지･수뢰죄에서 공무원 또는 중재인의 신분 등은 행위반가치의 내용이 됨